Q.은행권 대출을 위해 상담한 결과, 회사의 현재 자본금 규모로는 대출이 어렵다는 답변을 들었습니다. 그래서 사채를 빌려 증자를 한 후 바로 돈을 인출하여 빌린 돈을 갚고 싶은데, 어떠한 법률적 문제가 있을까요?




A. 주식회사의 설립이나 유상증자시 실제 주금을 납입하지 않고 납입한 것처럼 일부러 꾸미는 가장납입(假裝納入)은 회사의 자본충실을 해치므로 실정법상 많은 문제가 따릅니다. 먼저, 가장납입 행위를 주도한 회사의 이사 등과 이를 중개한 사람은 상법상 가장납입죄에 해당되어 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(상법 제628조). 만일 사채업자가 가장납입임을 알고 돈을 빌려주었을 경우 공범으로 처벌되는지 문제되는데, 상법 제622조에서 정한 지위에 있지 아니하고 인과관계가 인정되기 어려워 원칙적으로 납입가장죄에 해당하지는 않습니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180판결). 다만 고리의 사채라면 대부업법 위반의 책임이 따를 수 있습니다. 

그런데 ‘주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 이미 회사가 대표이사인 피고인으로부터 주식 납입금 상당에 해당하는 자산을 양도받기로 되어 있어 그 양수자금으로 사용한 것으로 볼 수 있는 경우, 납입가장죄가 성립할 수 없다’고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결).

다음으로, 가장납입임에도 주식인수인에 의한 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위신고를 하여 증자 등기신청을 하여 상업등기부 원본에 그 기재가 되면 형법 제228조의 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 해당할 수 있습니다. 

한편 가장납입행위의 민사적 효력이 문제되는데, 금원의 이동에 따른 현실적인 불입이 있고 회사 단체법 질서의 안정을 위하여 상법상 주금납입의 효력은 인정됩니다. 또한 가장납입을 하고 위 돈을 곧바로 차용금 변제에 사용하는 경우 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 없어 업무상 횡령죄는 성립하지 않습니다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결).

병법 삼십육계의 제14계 차시환혼(借尸還魂)이란 ‘남의 시체를 빌려 혼을 돌아오게 한다’는 뜻입니다. 이용할 수 있는 것은 무엇이나 이용을 해서 뜻하는 바를 실현시키는 것을 말합니다. 초한지의 배경이 됐던 진시황 사후 중국의 분열기에 과거 명성이 자자했던 인물의 이름을 활용해 세력을 얻었던 진승과 오광의 사례가 ‘차시환혼’에 해당됩니다. 차시환혼의 계책에는 자칫 혼 자체를 잃을 위험이 있으므로 사채를 통한 증자의 경우 회사의 자본충실을 해치지 않는 선에서 신중하게 대처할 필요가 있습니다.



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대책없는 모험은 피하라

Law Q&A, 유충권 법무법인 移山 변호사·법학박사 | 2015년 03월
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대책없는 모험은 피하라

Q.은행권 대출을 위해 상담한 결과, 회사의 현재 자본금 규모로는 대출이 어렵다는 답변을 들었습니다. 그래서 사채를 빌려 증자를 한 후 바로 돈을 인출하여 빌린 돈을 갚고 싶은데, 어떠한 법률적 문제가 있을까요?


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A. 주식회사의 설립이나 유상증자시 실제 주금을 납입하지 않고 납입한 것처럼 일부러 꾸미는 가장납입(假裝納入)은 회사의 자본충실을 해치므로 실정법상 많은 문제가 따릅니다. 먼저, 가장납입 행위를 주도한 회사의 이사 등과 이를 중개한 사람은 상법상 가장납입죄에 해당되어 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(상법 제628조). 만일 사채업자가 가장납입임을 알고 돈을 빌려주었을 경우 공범으로 처벌되는지 문제되는데, 상법 제622조에서 정한 지위에 있지 아니하고 인과관계가 인정되기 어려워 원칙적으로 납입가장죄에 해당하지는 않습니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180판결). 다만 고리의 사채라면 대부업법 위반의 책임이 따를 수 있습니다. 

그런데 ‘주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 이미 회사가 대표이사인 피고인으로부터 주식 납입금 상당에 해당하는 자산을 양도받기로 되어 있어 그 양수자금으로 사용한 것으로 볼 수 있는 경우, 납입가장죄가 성립할 수 없다’고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결).

다음으로, 가장납입임에도 주식인수인에 의한 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위신고를 하여 증자 등기신청을 하여 상업등기부 원본에 그 기재가 되면 형법 제228조의 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 해당할 수 있습니다. 

한편 가장납입행위의 민사적 효력이 문제되는데, 금원의 이동에 따른 현실적인 불입이 있고 회사 단체법 질서의 안정을 위하여 상법상 주금납입의 효력은 인정됩니다. 또한 가장납입을 하고 위 돈을 곧바로 차용금 변제에 사용하는 경우 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 없어 업무상 횡령죄는 성립하지 않습니다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결).

병법 삼십육계의 제14계 차시환혼(借尸還魂)이란 ‘남의 시체를 빌려 혼을 돌아오게 한다’는 뜻입니다. 이용할 수 있는 것은 무엇이나 이용을 해서 뜻하는 바를 실현시키는 것을 말합니다. 초한지의 배경이 됐던 진시황 사후 중국의 분열기에 과거 명성이 자자했던 인물의 이름을 활용해 세력을 얻었던 진승과 오광의 사례가 ‘차시환혼’에 해당됩니다. 차시환혼의 계책에는 자칫 혼 자체를 잃을 위험이 있으므로 사채를 통한 증자의 경우 회사의 자본충실을 해치지 않는 선에서 신중하게 대처할 필요가 있습니다.


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